Javascript DHTML Drop Down Menu Powered by dhtml-menu-builder.com gremi constructors
revista gremi constructors

promoció per agremiats

NOMENAMENT CONTRACTISTA



Noticies
 

RESUM LLEI DE SUBCONTRACTACIÓ

PRIMERA PART

Aquest És un tema prou important i que encara no està del tot definit, És per això que us volem aclarir tots els dubtes que us hagin pogut surgir fins ara.

La nova llei reguladora de la subcontractació en la construcció

La recent entrada en vigor de la Llei reguladora de la subcontractació en el Sector de la Construcció (32/2006 de 18 d’octubre) ha suposat noves exigències per a les empreses d’aquest sector, unes exigències que comporten noves responsabilitats. Amb motiu d’això, hem considerat convenient abordar la qüestió relativa a la responsabilitat derivada de la subcontractació, amb la finalitat de poder tenir una idea global de la mateixa que inclogui, tant aquestes noves responsabilitats com les ja regulades per legislació anterior. El tema serà tractat en dos capítols, dels quals, en aquest primer s’exposarà les responsabilitats per obligacions de naturalesa salarial i de seguretat social, deixant per al segon capítol, la responsabilitat per obligacions relatives a la prevenció de riscos, i les de naturalesa tributària.

RESPONSABILITAT PER OBLIGACIONS SALARIALS I DE SEGURETAT SOCIAL EN LA CONSTRUCCIÓ

La responsabilitat dels contractistes pel que fa als subcontractistes, tant en matèria de seguretat social com salarial, ve imposada de forma general per l’article 42 de l’Estatut dels Treballadors (E.T.), al disposar que l’empresari que contracti o subcontracti amb uns altres la realització d’obres o serveis corresponents a la seva pròpia activitat, “durant l’any següent a la terminació del seu encàrrec, respondrà solidàriament de les obligacions de naturalesa salarial contretes pels contractistes i subcontractistes amb els seus treballadors i de les referides a la Seguretat Social durant el període de vigència de la contracta”.
La responsabilitat solidària suposa que l’empresari principal respondrà íntegrament per aquestes obligacions assumides pel subcontractista.

Aquest article estableix tres excepcions en les quals no existirà responsabilitat solidària:
• Quan l’activitat contractada es refereixi exclusivament a la construcció o reparació que pugui contractar un cap de família respecte el seu habitatge.
• Quan el propietari de l’obra o indústria no contracti la seva realització per raó d’una activitat empresarial.
• Quan prèvia sol·licitud, la Tresoreria General de la Seguretat social expedeixi certificat negatiu de descobert de l’empresa subcontractada, o transcorrin 30 dies des de la sol·licitud sense que ho expedeixi. La pràctica administrativa ha imposat l’expedició d’aquest certificat mes a mes coincidint amb l’import de salaris i quotes de seguretat social.

La responsabilitat solidària establerta per l’art. 42 de l’E.T., és exigible únicament durant l’any següent a la finalització del treball subcontractada i per obligacions contretes en el transcurs del mateix.

La responsabilitat solidària per subcontractació, s’ha recollit amb caràcter específic per al sector de la construcció, mitjançant la Llei 32/2006 de 18 d’octubre, reguladora de la subcontractació en el Sector de la Construcció. Aquesta Llei ve a establir uns requisits exigibles a les empreses contractistes i subcontractistes que intervinguin en obres de construcció, consistents essencialment en:
• La possessió de mitjans materials i personals necessaris per a desenvolupar l’activitat contractada.
• Exercir directament les facultats d’adreça i organització dels treballs.
• Tenir una organització preventiva segons l’establert per la Llei 31/1995 de 8 de novembre de Prevenció de riscos Laborals.
Aquests requisits haurien d’acreditar-se davant un Registre d’Empreses Acreditades que serà objecte de desenvolupament reglamentari.

A més, la Llei regula un règim de subcontractació que limita de forma general la cadena vertical de subcontractació a un tercer nivell com a màxim, i prohibeix als autònoms i als subcontractistes l’activitat dels quals en l’obra suposi fonamentalment l’aportació de mà d’obra, la subcontractació dels seus treballs, excepte en restringides ocasions. Les empreses que subcontracten treballs incomplint aquestes obligacions d’acreditació i registre i/o del règim de subcontractació seran responsables solidaris respecte de les obligacions laborals i de Seguretat Social, que corresponguin al subcontractista responsable d’incompliment, en l’àmbit d’execució del seu contracte, qualsevol que fos l’activitat d’aquestes empreses.
L’exigibilitat de la responsabilitat solidària establerta per la Llei 32/2006 de 18 d’octubre, no queda fitada a l’any següent de la finalització de l’encàrrec, com ocorre amb la responsabilitat solidària de caràcter general que disposa l’art. 42 E.T., pel que serà exigible en qualsevol moment, respectant els terminis de caducitat o prescripció aplicables a cada cas.
Tampoc aquesta Llei restringeix la responsabilitat solidària per als casos que la subcontractació tingui per objecte la realització de la pròpia activitat de l’empresa principal, establint-la per contra per a qualsevol “que fos l’activitat d’aquestes empreses”.

D’altra banda la Llei General de la Seguretat Social (*LGSS) estableix en els seus articles  104.1 i 127.1, la responsabilitat subsidiària de l’empresari que subcontracta una obra o indústria, de les obligacions de seguretat social de l’empresari contractat, si aquest és declarat insolvent. S’exclou únicament la responsabilitat “quan l’obra contractada es refereixi exclusivament a les reparacions que pugui contractar un amo de casa respecte al seu habitatge”, pel que hi haurà responsabilitat subsidiària encara quan la subcontractació no es refereixi a la pròpia activitat, o quan la subcontractació no sigui per raó d’una activitat empresarial.

L’exigència d’aquesta responsabilitat subsidiària requereix la prèvia declaració d’insolvència així com la declaració de responsabilitat de l’empresa subcontractada. El termini de prescripció de la responsabilitat subsidiària per obligacions de seguretat social és de 4 anys per a les cotitzacions i de 5 per a les prestacions.

RESPONSABILITATS DERIVADES DE LA SUBCONTRACTACIÓ

Per a poder establir les responsabilitats derivades de la subcontractaci ó és convenient fitar la interpretació de determinats conceptes, com els següents:

Pròpia activitat

L’exigència d’una responsabilitat solidària depèn d’allò disposat per l’article 42 de l’Estatut dels Treballadors, de si l’activitat subcontractada és igual a la pròpia activitat de l’empresa que subcontracta els treballs.

Caben dues interpretacions pel que fa a aquest concepte segons sent ència del Tribunal Suprem de 24 de novembre de 1998:

a) la qual entén que integraran el concepte, a més de les quals constitueixen el cicle de producció de l’empresa, totes aquelles que resultin necessàries per a l’organització del treball.

b) la qual únicament integra en el concepte, les tasques que corresponen al cicle productiu de l’empresa principal.
La jurisprudència unificadora (*STS 18-1-1995, *STS 29-10-1998 i *STS 24-10-1998) ha vingut a establir com a definició vàlida d’activitat pròpia, la qual la vincula al cicle productiu de l’empresa, quedant excloses del concepte les tasques de caràcter complementari. En conseqüència, s’estarà subcontractant la pròpia activitat quan “de no haver-se concertat aquesta, les obres i serveis haguessin de realitzar-se pel propi empresari comitent sota pena de perjudicar sensiblement la seva activitat empresarial”.

Obligacions laborals

És indispensable definir l’abast d’aquest concepte, perquè una empresa que subcontracta pugui conèixer les responsabilitats de naturalesa laboral que pot incórrer. La jurisprudència s’ha anat unificant amb vista a donar una interpretació restrictiva d’aquest concepte (*STS 20/05/1998, 20-05-1998, 19-01-98, 07-07/1994), vinculant-lo amb la definició de salaris de l’article 26 de l’E.T. el qual estableix que “No tindran la consideració de salari les quantitats percebudes pel treballador en concepte d’indemnitzacions o suplerts per les despeses realitzades com a conseqüència de la seva activitat laboral, les prestacions i indemnitzacions de la Seguretat Social i les indemnitzacions corresponents a trasllats, suspensions o acomiadaments”
En conseqüència no són exigibles a l’empresari principal, les obligacions contretes per l’empresari subcontractat, per retribucions que tinguin naturalesa extrasalarial, encara que portin la seva causa en la subcontractació, quedant així exclosos, indemnitzacions de qualsevol tipus, salaris de tramitació per la seva naturalesa indemnitzatòria, dietes, plusos extrasalarials, etc….

Obligacions de Seguretat Social

Es fa igualment necessari determinar l’abast de les obligacions de seguretat per les quals pot ser declarat responsable l’empresari principal, amb motiu d’una subcontractació. L’article 12 del Reglament de Recaptació de la Seguretat Social, aprovat per RD 1415/2004, delimita l’abast de la responsabilitat solidària a l’establir que la mateixa comprèn no solament el pagament de la cotització, sinó també el dels altres recursos de la Seguretat Social, com possibles prestacions amb motiu de l’incompliment d’obligacions d’alta i cotització. La responsabilitat solidària també arriba a als recàrrecs d’interessos i costes de procediment de constrenyiment. No obstant això, l’article 14 del citat Reglament de Recaptació, exclou els recàrrecs, interessos i costos per als responsables subsidiaris.

Ha estat debatuda la qüestió relativa a la responsabilitat solidària que estableix l’article 42 ET, en els supòsits d’incapacitat temporal produïdes durant la vigència de la contracta, quan la incapacitat continua encara finalitzada la contracta. La *STS de 17/05/1996, va unificar la doctrina establint que l’empresari principal respondrà solidàriament de les prestacions per incapacitat temporal que portin la seva causa de malaltia o accident esdevingut durant la contracta, de les quals sigui responsable el subcontractista contractat per a la pròpia activitat de l’empresari principal, encara que la incapacitat es perllongui després de finalitzar aquesta. El fonament de la solució adoptada per aquesta sentència, respon a la pròpia finalitat de l’art. 42, que és “garantir que els beneficiaris del treball per compte aliè, responguin de totes les contraprestacions inherents al mateix, evitant que el lucre que en puguin obtenir vagi en perjudici de la protecció social del treballador”.

Pel que fa a les millores voluntàries de l’acció protectora de la seguretat social, cal assenyalar que la jurisprudència unificadora de la doctrina (*STS 19-05-1998, *STS 16-10-199, *STS 14-02-200, *STS 22-12-200) ha establert que no pot ser objecte de responsabilitat solidària ni subsidiària aquest tipus de millores, per no considerar-les obligacions de seguretat social.

Una altra qüestió debatuda és la relativa, a la responsabilitat solidària pel que fa al recàrrec que estableix l’art 123 de la LGSS., de prestacions que tinguin el seu origen en un accident o malaltia professional, com a conseqüència de la falta de mesures de seguretat i salut, el qual pot suposar un increment d’entre el 30 i el 50 per cent. Aquesta disposició, imputa la responsabilitat del pagament del recàrrec a l’empresari infractor i donat el caràcter sancionador del recàrrec, aquesta disposició ha d’interpretar-se de forma restrictiva.

D’altra banda l’art. 12 del Reglament de Recaptació, estableix que no pot exigir-se per responsabilitat solidària ni subsidiària, “les sancions pecuniàries ni els recàrrecs sobre prestacions econòmiques degudes a accidents de treball i malalties professionals causats per falta de mesures de seguretat i higiene en el treball estalvi, respecte d’aquests últims, que existeixi declaració de responsabilitat de l’entitat gestora competent”.

La jurisprudència estableix, que no pot excloure’s en tots els casos, la responsabilitat de l’empresa principal, ja que al desenvolupar-se els treballs subcontractats en el seu centre de treball, el qual està sota la seva adreça i control, és possible que una actuació incorrecta o negligent del mateix, sigui la causa que provoqui un accident laboral d’un empleat de la contracta, sent llavors empresari infractor. Cal tenir en compte a més que l’empresari principal és el qual es beneficia dels resultats del treball.

Les sentències dictades pel tribunal Suprem en recursos per a unificació de doctrina (*STS 16-12-1997, *STS 2-10-200, *STS 14-02-2001) ha conclòs que l’empresari principal respon del recàrrec, quan a més de ser les obres de la seva pròpia activitat hagi participat en la infracció de les normes de seguretat.

En definitiva, perquè hi hagi responsabilitat solidària de l’empresari principal és necessari que es donin els següents requisits:

1.- L’obra o servei encomanat al contractista ha de correspondre a la pròpia activitat de l’empresa principal.
2.- Que es produeixi dins la seva esfera de responsabilitat, és a dir, en el seu centre de treball entès en sentit ampli, amb els seus instruments de producció i sota el seu control.
3.- Que hagi participat en la infracció de les normes de seguretat.
4.- Que la infracció es produeixi durant la durada del contracte.

Finalment és important assenyalar que els pactes d’exclusió de responsabilitat que se solen incloure freqüentment en els contractes no eliminen la responsabilitat de l’empresari principal pel que fa als treballadors i els organismes de seguretat social (encara que si obliguen a les parts contractants en les seves relacions), ja que les responsabilitats s’estableixen per imperatiu legal i afecten a drets indisponibles dels treballadors.

Per tal d’evitar responsabilitats per obligacions laborals o de seguretat social, és recomanable sol·licitar mensualment a l’empresa subcontractada, certificats d’estar al corrent de pagament amb la seguretat social o els *TC, així com certificats signats pels treballadors d’haver rebut els seus corresponents salaris.

Eva Rubio
Advocada
Aineo Serveis, sl
Departament Laboral


SEGONA PART

En aquesta segona part volem abordar la responsabilitat derivada d’obligacions relatives a la prevenció de riscos. Les obligacions de naturalesa tributària les deixarem per a un tercer capÍtol.

Responsabilitat per subcontractació d’obres de construcció en matèria de prevenció de riscos laborals

La Llei 31/1995, de 8 de novembre, de Prevenció de Riscos Laborals estableix de forma genèrica en el seu article 24 les obligacions derivades per a les empreses que desenvolupin la seva activitat en un mateix centre de treball. Aquest article ha estat desenvolupat a través del Reial Decret 171/2004, de 30 de gener, i en la primera disposició addicional tracta l’aplicació del mateix en obres de construcció.

El citat Reial decret estableix, en els seus articles 7 i 8, les següents obligacions per part de l’empresari titular del centre de treball, encara que hi concorrin treballadors de diverses empreses:
 
- Obligació d’informar dels riscos propis del centre de treball, així com de les mesures referides a la prevenció de tals riscos i mesures d’emergència. Mitjançant l’Estudi de Seguretat i Salut o l’Estudi Bàsic (segons les disposicions mínimes de seguretat i salut en les obres de construcció establertes pels articles 5 i 6 del Reial decret 1627/1997 de 24 d’octubre) s’entendrà acomplerta aquesta obligació per part del promotor.
- Obligació de donar instruccions, a la resta d’empresaris concurrents, per a la prevenció dels riscos existents en el centre de treball i les mesures a aplicar en situacions d’emergència. S’entendrà que el promotor ha acomplert aquest deure si ha seguit les instruccions impartides pel coordinador de seguretat i salut nomenat per ell o per la direcció facultativa.
Tota aquesta informació emesa per l’empresari titular del centre de treball ha d’incorporar-se a l’avaluació de riscos i planificació de l’activitat preventiva de les empreses que desenvolupin activitat en aquest centre de treball.

D’altra banda el Reial decret 171/2004 de 30 de gener, en el seu article 10, estableix que quan concorren diverses empreses en un centre de treball l’obligació de vigilància i del compliment de la normativa de prevenció de riscos laborals per part d’aquestes empreses és de l’empresari principal. En les obres de construcció aquest deure de vigilància correspon al contractista principal de l’obra, que té l’obligació d’exigir als subcontractistes que li acreditin, per escrit, que han realitzat l’avaluació de riscos i planificació de la seva activitat preventiva i que han complert les seves obligacions en matèria d’informació i formació dels treballadors.
 
D’acord amb les obligacions anteriorment exposades, el Reial decret Legislatiu 5/2000, de 4 d’agost, pel qual s’aprova el text refós de la Llei sobre Infraccions i Sancions en l’Ordre Social, contempla unes regles especials sobre imputació de responsabilitat per infraccions en matèria de prevenció de riscos, en supòsits de contractes per a la pròpia activitat de l’empresa:

1) L’empresa principal respondrà solidàriament amb els empresaris (amb els quals hagi contractat o subcontractat la realització d’obres o serveis corresponents a la seva pròpia activitat) del compliment de les obligacions imposades per la Llei de Prevenció de Riscos Laborals en relació amb els treballadors subcontractats en la realització d’aquesta obra o servei (article 42.3 LLISOS).
Es tracta d’una responsabilitat limitada, ja que només és obligatori respondre durant el període de la contractació respecte dels treballadors que prestin serveis en els centres de treball de l’empresari principal; i únicament cal respondre d’infraccions en matèria de prevenció de riscos que s’hagin comès en el centre de treball de l’empresari principal.
És important assenyalar que, conforme l’establert a l’article referit, són nuls i no tindran cap efecte els pactes subscrits entre empreses que tinguin per objecte eludir, en frau de llei, les responsabilitats citades anteriorment.
 
2) L’empresari principal pot ser sancionat amb infracció greu per la comissió en cas de no adoptar “les mesures necessàries per a garantir que aquells altres que desenvolupin activitats en el mateix rebin la informació i les instruccions adequades sobre els riscos existents i les mesures de protecció, prevenció i emergència, en la forma i amb el contingut establerts en la normativa de prevenció de riscos laborals” o una infracció molt greu quan es tracti d’activitats “reglamentàriament considerades com perilloses o amb riscos especials.” (art. 12.14 i 13.8 LLISOS).

Les obligacions en matèria de prevenció de riscos laborals en el sector de la construcció han estat remarcades recentment per la La Llei 32/2006 de 18 d’octubre, reguladora de la subcontractació en el Sector de la Construcció, imposant com requisit indispensable perquè una empresa pugui ser contractada o subcontractada per a treballs d’una obra de construcció “acreditar que disposen de recursos humans en el seu nivell directiu i productiu, que compten amb la formació necessària en prevenció de riscos laborals, així com d’un organització preventiva adequada a la Llei 31/1995, i 8 de novembre, de Prevenció de Riscos Laborals (art. 4.2.a.)”.

El compliment d’aquest requisit, haurà d’acreditar-se aportant l’oportuna documentació davant el Registre d’Empreses Acreditades, regulat pel reial decret 1109/2007, de 24 d’agost pel qual es desenvolupa la Llei 32/2006 de 18 d’octubre. La inscripció en aquest registre serà obligada per a totes les empreses que pretenguin ser contractades o subcontratactades per a treballs en una obra de construcció a partir del 24 d’agost de 2008. Durant aquest termini les empreses han de comprovar el compliment d’aquests requisits prèviament a l’inici dels treballs amb la recaptació de la següent documentació:
 
• Declaració subscrita per l’empresari o el seu representant legal relativa al compliment d’aquests requisits.
• Documentació acreditativa que l’empresa compta amb una organització preventiva.
• Certificació que el seu personal disposa de formació en matèria de prevenció de riscos laborals.
No hem d’oblidar l’obligació ja exposada de requerir la documentació que acrediti el compliment de la resta d’obligacions en matèria de prevenció de riscos com:
• Avaluació de Riscos i planificació de l’activitat preventiva
• Justificants d’haver rebut els treballadors la informació dels riscos dels seus llocs de treball.
• Certificats d’aptitud mèdica.
• Justificants de lliurament d’equips de protecció.
• Adhesió al Pla de Seguretat

Fdo. Eva Rubio Rivera
Lcda. en Dret

gremi constructors
Can Muntanyola P.I. Palou Nord C/ Cami del Mig,22, 08401 Granollers tel. 938700220 m˛bil 677481580
· legal · Disseny web